Subito dopo Tizio viene dimesso. Nel corso della notte le condizioni di salute di Tizio peggiorano bruscamente, tanto che il giorno seguente egli decede.
Dall’esame autoptico, disposto dall’Autorità Giudiziaria, risulta che la causa della morte è attribuibile a lesioni interne e che, se pure non poteva affermarsi che un immediato intervento chirurgico avrebbe evitato la morte di Tizio, nondimeno detto intervento avrebbe sicuramente aumentato le possibilità di successo terapeutico.
Caio si rivolge ad un legale.
Il candidato, assunte le vesti di legale di Caio, rediga motivato parere nel quale, illustrate le problematiche sottese alla fattispecie in esame, si prospetta adeguata linea difensiva.

SVOLGIMENTO
Svolgimento: Avv. Valerio Piccolo, votazione: 32/50
L’accertamento della responsabilità penale presuppone la sussistenza di tutti gli elementi costitutivi del reato che dalla migliore dottrina vengono individuati nella tipicità, antigiuridicità e colpevolezza.
Nella fattispecie non si pongono problemi relativi all’antigiuridicità del fatto, poiché non si possono invocare scriminanti di nessun tipo (es. stato di necessità, legittima difesa, ecc.).
La ricerca può essere pertanto limitata all’analisi dell’elemento oggettivo e dell’elemento soggettivo.

1) TIPICITA’ DEL FATTO
L’omicidio è un reato di evento, ossia un reato nel quale il disvalore penalmente rilevante del fatto consiste tutto nella causazione di un evento naturalistico (la morte di un uomo).
In particolare esso è un reato di evento a forma libera, nel senso che è del tutto irrilevante il tipo di condotta posta in essere dall’agente.
Il requisito della tipicità si riduce dunque tutto nella sussistenza o meno del nesso di causalità richiesto dall’art. 40 c.p.
Il problema del nesso di causalità nei reati colposi è alquanto dibattuto e problematico : in particolare, se non si dubita, ai fini dell’accertamento del nesso eziologico, dell’applicazione della teoria condizionalistica (o della condicio sine qua non), i maggiori problemi si pongono a proposito del c.d. comportamento alternativo lecito, ossia di quei casi in cui, ove fosse stata posta in essere dall’agente la diligenza prescritta, ciò non sarebbe valso ugualmente ad impedire l’evento.
In effetti in tali casi la teoria condizionalistica è insufficiente, poiché eliminando mentalmente la condotta contraria al dovere di diligenza, l’evento non viene meno.
Infatti, applicando tali condizioni alla fattispecie in esame, si può porre in dubbio la sussistenza del nesso di causalità, in quanto, ove il paziente fosse stato operato, non esisterebbe tuttavia la certezza che detto intervento avrebbe evitato la morte.
In altre parole, applicando la formula della condicio, l’evento morte non è necessariamente correlato alla condotta, poiché non si può escludere con certezza che la morte sarebbe sopraggiunta ugualmente.

Pertanto, si può affermare che sussiste perlomeno il dubbio sul rapporto di causalità. Ciò si traduce per la giurisprudenza in un nesso non provato, con la conseguenza che si deve escludere la sussistenza del fatto (Cfr. Cass. IV 88/180002 ; Cass. IV 87/175075).
E’ peraltro da aggiungere che la dottrina, lungi dall’accontentarsi dei risultati della teoria condizionalistica, ha elaborato diverse teorie per superare la accennata difficoltà delle quali occorre indubbiamente tenere conto per fare un’analisi completa del problema.
In primo luogo, parte della dottrina, soprattutto di lingua tedesca, ha elaborato una teoria secondo la quale, in questi casi, la formula della condicio sine qua va si applicata, ma formulando un giudizio ipotetico, simile a quello operato dalla prevalente dottrina in tema di reato omissivo improprio.
Il medio logico per ricondurre ad una simile applicazione della condicio è appunto quello di rovesciare la fattispecie colposa da commissiva in omissiva, riconoscendo dunque sussistente il nesso di causalità nell’ipotesi in cui il comportamento lecito omesso dall’agente sarebbe stato ipoteticamente idoneo ad impedire l’evento.
E’ chiaro comunque, che, a parte la difficoltà di riconoscere la presenza di una fattispecie omissiva in presenza della violazione di n obbligo di diligenza, tale teoria si espone all’obiezione secondo cui, nei predetti casi, non si riscontra sempre quell’ ”obbligo giuridico” da parte del medico di impedire l’evento richiesto dall’art. 40 cpv c.p.
E così è anche nel caso di specie, poiché, da un lato non si può qualificare omissiva la condotta del medico, perché egli ha provveduto a curare il paziente, dall’altro non sussiste alcun “obbligo giuridico” da parte del medico di impedire la morte del paziente ai sensi dell’art. 40 cpv c.p., ma solo l’obbligo di prestare le migliori cure, con la conseguenza che è esclusa la possibilità di rinvenire una fattispecie omissiva impropria.
Secondo un’altra teoria, peraltro, il nesso di causalità sarebbe comunque presente ove l’attività dell’agente abbia comunque causato un aumento rilevante del rischio di verificazione dell’evento lesivo.
Ma anche qui occorre osservare che nella condotta del medico non sussistono elementi per ritenere che le cure prestate abbiano aumentato il rischio della morte, poiché la medicazione di una ferita lacero contusa è da considerasi senza dubbio come una cura utile che anzi ha diminuito le possibilità di rischio dell’evento morte.

2) COLPEVOLEZZA
Secondo l’orientamento prevalente, l’accertamento della colpa nel Diritto penale presuppone l’accertamento della violazione di un dovere di diligenza ravvisabile nella negligenza, imprudenza, imperizia (colpa generica) o nell’inosservanza di norme giuridiche (colpa specifica), mediante un giudizio di prevedibilità del fatto, commisurata al parametro del cosiddetto modello dell’homo eiusdem condicionis et professionis, arricchito delle eventuali maggiori conoscenze dell’agente concreto.
Peraltro, la valutazione dell’elemento soggettivo si atteggia in modo specifico in materia di colpa professionale del medico.
Secondo il prevalente orientamento confermato dall’autorevole giurisprudenza della Corte Costituzionale, nel valutare la responsabilità penale del medico occorre tenere presente due opposte esigenze : quella di non mortificare l’iniziativa del professionista con il timore di un’ingiusta rappresaglia da parte del cliente, in caso di insuccesso e quella inversa di non indulgere verso non ponderate decisioni o riprovevoli inerzie del professionista stesso, con la conseguenza che solo la colpa grave è rilevante ai fini della responsabilità penale (Corte Cost., 28 novembre 1973 n. 166).
Precisa peraltro la Corte nella citata sentenza che siffatta limitazione di responsabilità deve riconoscersi solo nell’ipotesi dell’imperizia, nella quale la responsabilità è valutata con minor rigore, in considerazione della difficoltà del compito, mentre nell’ipotesi di negligenza e di imprudenza la responsabilità è valutata alla stregua dei canoni generali.

Non è invece da condividere quell’orientamento eccessivamente rigoristico della giurisprudenza, inteso a limitare l’esclusione della colpa ai casi in cui il sanitario debba risolvere problemi tecnici di particolare difficoltà, poiché tale orientamento prende come misura della responsabilità la norma di cui all’art. 2236 c.c. che è dettata esclusivamente in tema di responsabilità contrattuale e nel caso di responsabilità aquiliana.
L’utilizzazione di un siffatto canone ermeneutico non è accettabile perché mortifica l’autonomia del Diritto penale che è invece riconosciuta dalla prevalente dottrina.
Inoltre l’erroneità delle argomentazioni sottese a tale orientamento è provata proprio dal fatto che esse esporrebbero gli artt. 589 e 42 c.p. a quella censura di incostituzionalità in riferimento all’art. 3 Cost., che la più volte riferita sentenza della Corte Costituzionale è valsa invece ad escludere.
Analizzando la fattispecie concreta non sembra sussistere imprudenza e/o negligenza da parte del medico.
Infatti il comportamento di Caio è stato correttamente inteso a limitare le conseguenze delle ferite attraverso l’opportuna applicazione di punti di sutura.
Ciò è confermato inoltre dal fatto che Tizio, nonostante l’incidente, al momento del trasporto in ospedale, versasse in buone condizioni, anche solo apparenti.
Nessuna censura di negligenza pertanto si può muovere a Caio, dato che le condizioni del ferito non lasciavano prevedere esiti sfavorevoli.

Se mai residuerebbe una responsabilità per imperizia e pertanto occorre accertare, alla luce dell’orientamento prevalente, di cui si è detto, anche il grado dell’eventuale colpa.
Bisogna ammettere che, nella specie, il medico ha compiuto un errore di diagnosi, tuttavia è noto che la patologia è sempre condizionata, nelle sue manifestazioni concrete, alla individualità biologica del paziente, quindi il giudizio diagnostico può essere di frequente errato (Cfr. Cass., sez. IV 80/146836).
Ne consegue che è sempre possibile un errore di apprezzamento sui riscontri clinici che, quando confortati dai dati di fatto alla portata del medico, non possono condurre ad un giudizio di gravità della colpa idoneo all’affermazione della responsabilità penale.
Occorre peraltro osservare che il giudizio sul grado della colpa è quanto mai difficile e soggetto inevitabilmente alle personali valutazioni dell’organo giudicante che, in materia, mostra notevoli oscillazioni.

Un criterio utile per orientare tale giudizio è quello di considerare in modo diverso la responsabilità a seconda del grado di specializzazione del professionista.
Pertanto, risultando che Caio è semplicemente medico di guardia e pertanto non è da considerarsi specialista internista, il giudizio sulla sua responsabilità deve tenere conto della mancanza di cognizioni generali e fondamentali di medicina interna che pertanto debbono indurre a mitigare il giudizio sul grado della colpa e quindi escludere la responsabilità.
In conclusione, non può affermarsi la responsabilità penale di Caio per omicidio colposo, per mancanza del rapporto di causalità o, quanto meno per la sussistenza del dubbio sullo stesso e per mancanza dell’elemento soggettivo.