Sociologia del diritto

Di Redazione Studenti.

La sociologia del diritto è la scienza che studia il diritto come modalità d'azione sociale. Attraverso la metodologia, i concetti e le principali visioni teoriche proprie della sociologia, questa branca specializzata analizza l'azione sociale in relazione al diritto, come questo la ispiri, indirizzi od influenzi, e come a sua volta ne venga influenzato

Definizioni strutturali del diritto:

GURVITCH
Il diritto costituisce un tentativo di realizzare, in un determinato ambiente sociale, l'idea di giustizia , attraverso una regolamentazione multilaterale imperativo-attributiva basata su un determinato legame tra pretese e doveri.
Siffatta regolamentazione trae la propria validità dai fatti normativi che offrono una garanzia sociale della sua efficacia, e possono in taluni casi farne eseguire i comandi con costrizione precisa ed esterna, senza necessariamente prresupporla.

WEBER
Il diritto è quell'ordinamento leggittimo la cui validità è garantita dall'esterno con la possibilità di una coercizione fisica o o psichica da parte dell'agire diretto ad ottenere l'osservanza o a punire l'infrazione di un apparato di uomini espressamente disposto a tale scopo.

LUHMANN
Il diritto è la struttura di un sistema sociale che riposa sulla congruente generalizzazione di aspettative normative di comportamento. E' strumento di strumenti che coordina ad un livello altamente generalizzato ed astratto tutti i meccanismi di integrazione e contollo.

BLACK
Il diritto è la forma pubblica del controllo sociale.

Definizioni funzionali del diritto

PARSON
Il diritto è uno strumento di integrazione e lubrificazione sociale (Luhman e De Giorgi: integrazione è limitazione del grado di libertà dei sistemi).

PODGOREKI
Il diritto è strumento di integrità della specifica società, azione sociale finalizzata a natura eterotelica e a valori dati.

FRIEDMAN
Il diritto è un sistema di allocazione di beni e sevizi scarsi.

Effettività ed efficacia delle norme

Effettività
Semplice conformità della norma da parte dei destinatari della medesima. E' condizione necessaria ma non sufficiente della loro efficacia.
Si fonda sulla convinzione o sul timore delle sanzioni , è applicazione reale della norma da parte degli operatori del diritto.

Efficacia
Sono le conseguenze sociali della conformità alle norme (effetività), è quindi il raggiungimento dei fini previsti dalla norma.

FORMULA DI GEIGER:

Efficienza ed efficacia degli apparati

Efficienza:
E' il corretto e razionale impiego di mezzi e di risorse. I fattori che prtano all'efficenza sono:
-
Correttezza del rapporto legislatore / esecutivo
-
" " " politici / burocrati
-
Correttezza dei controlli sublegislativi

L'inefficenza degli apparati, invece, può essere imputata alla:
- Scarsa cultura organizzativo – amministrativa
- Inettitudine
- Comportamento trasgressivo
- Dare privilegio ai fini particolari, per il raggiungimento dei quali si trascura l'efficienza.

Efficacia:
E' la capacità di degli apparati di raggiungere i loro fini istituzionali, concorrendo all'efficacia delle norme. Opera attraverso l'efficienza. I fattori che portano all'efficacia sono:
- Funzionalità delle norme giuridiche rispetto ai fini.
- L'adeguata copertura organizzativo – amministrativa.
- L'efficienza.

L'inefficacia può essere imputata a:
- Mancato impulso politico- amministrativo
- Nullo o difettoso ricorso allo strumento legislativo.

Le conseguenze dell'inefficacia delle norme sono:

• Il mancato raggiungimento dei fini da parte del legislatore.

• Ingegneria del law making (studio sui perché dei mancati risultati).

• Modernizzazione imperfetta (vedi schema di Merton)

• Deleggittimazione dell'ordinamento

Mutamento e diritto

ERLICH
Se per "origine e sviluppo del diritto" s'intende l'origine e la trasformazione delle istituzioni sociali, lo Stato non è in grado né di iniziare né di bloccare l'intero sviluppo sociale. Ogni sviluppo del diritto riposa sullo sviluppo sociale (che consiste nel mutamento degli uomini e dei loro rapporti).

Giusnaturalisti :
Il diritto appare sempre come evento innovativo autonomo rispetto al mutamento socio – economico, anche quando questo precede il mutamento giuridico (il diritto ha allora funzione chiarificativa , dichiarativa , quando invece la norma giuridica è del tutto nuova, ha funzione costitutiva) , altrimenti il mutamento socio – economico rischia la precarietà, l'incertezza di identificazione. Diritto come variabile indipendente del mutamento.

FUNZIONE DEL DIRITTO

- Chiarificativa Costitutiva (il diritto è preceduto (il diritto precede dal mutamento il mutamento socio – economico)

SOMMERSO: non identificato e tollerato

Tipologie ed esempi
Con il terminie sommerso s'intendono comportamenti sociali illegali che sfuggono all'identificazione da parte delle competenti autorità pubbliche, o per la difficoltà tecnica di identificazione, o per la tolleranza di cui sono oggetto da parte di dette autorità. E'la funzione dell'efficacia del diritto vigente.

Esistono diversi tipi di sommerso
Sommerso deviante:
Cui non è attribuibile alcuna funzionalità convergente rispetto all'emerso, verso il quale si pone come negativo, ma non compiutamente alternativo, anche se talora esprime un certo tradizionalismo. Esso riguarda le norme di fondo (esempio: MAFIA)

Sommerso supplente:
Esprime l'intento di sopperire a sapecifiche difficoltà momentanee dell'ordine emerso.Esso riguarda norme più variabili. (Esempio: inosservanza di norme obsolete)

Sommerso innovativo
Tenta di anticipare l'evoluzione o l'intervento dell'emerso; riguarda norme per lo più variabili, ma generalmente insufficienti, solitamente il diritto amministrativo. (Esempio: violazione del diritto amm.vo,abusivismo di necessità)

Idealtipo legislativo maturo e Idealtipo burocratico

-
Idealtipo legislativo maturo:

Modello legislativo ideale caratterizzato da:

• Supremazia della legge scritta

• Separazione dei poteri (già teorizzata da Montesquieu)

- Idealtipo burocratico:

• Regime politico democratico

• Istituzionaliazzazione di apparati pubblici giuziari e amministrativi

• Diffusione di una più attenta e matura cultura legislativa.

Modello ideale di burocrazia, dove il burocrate riesce a raggiungere i fini cui è preposto e a correggere i propri errori. Nell'idealtipo burocratico, la burocrazia pubblica, non fonda la sua produttività sulle sollecitazioni del mercato, ma sulla professionalità e sulla leadership politica; se cade la qualità di queste, cade anche la produttività butocratica.

Forme di razionalità

Gli elettori, ad ogni elezione, scelgono i loro rappresentanti, ma non possono scegliere i contenuti delle loro decisioni. I rappresentanti, a loro volta, adottano decisioni in una situazione avente la strutura del dilemma del prigioniero, spesso lacerata dal conflitto tra levarie razionalità.

• Razionalità politica : relativa alla conservazione della struttura decisionale.

• Razionalità secondo scopo : collegata allo strumentalismo.

• Razionalità secondo valore : in essa assume un ruolo dominante l'idea di giustizia.

• Razionalità materiale : relativa all'effettività e all'efficacia del diritto.

Il problema è quello del raggiungimento reale, sociale dei fini preposti dalle norme. La razionalità materiale punta all'efficacia sociale, non solo giuridica, delle norme. Vi è l'intervento dell'analista delle politiche, scienziato delle strumentazioni occorrenti per i superamento dei conflitti sociali ed il soddisfacimento delle aspettative di giustizia. Si propongono griglie di interrogativi per evitare gli insucessi delle norme approvate.

• Razionalità formale : Serve la razionalità materiale e persegue i fini e i valori devcisi dal legislatore. Si sostanzia con : logica, calcolo, generalizzazioni. Qui l'accento si sposta sulla qualità testuale dei documenti legislativi. Tale razionalità è di supporto alla lettura dei testi in sede interpretativa e si attua in due aree :

INFORMATICA GIURIDICO - FORMALE

(sono rilevanti i fattori (E' il circolo ermeneutico – vitale - linguistici: il trecnico competente che si stabilisce tra ilmessaggio legislativo, è il tecnico informatico) cioè l'informazione giuridica data dal legislatore e dalla sua interpretazione: il tecnico competente è il giurista.

Teorema della copertura organizzativo amministrativa
Se un ufficio pubblico è già a regime, (organizzato razionalmente e pienamente impiegato) nell'approvazione di una o più leggi, una legge ulteriore da affidare alla competenza di tale ufficio, senza un'adeguata integrazione delle risorse organizzativo – amministrative a sua disposizione comporta:

• La non attuazione delle risorse organizzativo – amministrative della nuova legge, oppure

• L'attuazione di tutte le leggi di competenza dell'ufficio, dilatando i tempi di tali leggi

• La sospensione dell'attuazione di una o tutte le leggi, precedentemente in corso di attuazione.

MODERNIZZAZIONE IMPERFETTA* e schema di Merton
E' un'enfasi formale, sui modelli di sviluppo dei paesi più avanzati, ma senza messa a punto di quelle strutture e quelle culture implementative che ne garantiscono il successo in tali paesi.

Mezzi Fini
Ritualismo + - (la burocrazia non riesce a raggiungere i propri fini)
Integrazione + + (optimum)
*Innovazione - + (modernizzazione imperfetta)
Ribellione - - (variabili)

Rapporto tra corruzione ed efficienza degli apparati
Questo rapporto può essere ricondotto al rapporto tra trasparenza ed efficienza. La trasparenza costituisce la conditio sine qua non dell'efficienza amministrativa di uno stato di diritto. Corruzione ed inefficienza non sono complementari. Si può avere corruzione senza inefficienza.

Vittime e responsabili della corruzione:

VITTIME: RESPONSABILI
Cittadini Politici
Grandi imprenditori Cittadini
Liberi pofessionisti P.A.
Disoccupati Criminalità organizzata

E' peggiore l'ndifferenza dei politici di fronte alla corruzione piuttosto che la corruzione stessa.

Codici etici e carte dei doveri
Il fenomeno comincia negli USA contro i reati aziendali e i fondi neri, mentre in Europa, il ricorso ai codici etici è aumentato consistentemente sono negli anni '80. In italia, con il Decreto legislativo 29/1993 , Cassese prescrive un codice di condotta per i pubblici dipendenti, i quali devono essere al servizio esclusivo della nazione. Nel settore degli apparati pubblici, la lotta alla corruzione tende a lasciare immuni i politici per concentrarsi sui burocrati.
Così C.A. Ciampi propose l'adozione dei codici di condotta anche per il peronale politico, ma Cassese ha rinviato ogni decisione.

Corruzione ed apparati giudiziari
Abbiamo assistito ad un ritardo della magistratura nella lotta contro la corruzione politica. Cipparone, magistrato, crede nell'esistenza in Italia di due costituzioni, una reale ed una formale , dove la prima esprime il "diktat" partitocratico e spiega le tangenti come "imposte improprie" o ridistribuzione del reddito.

Il problema della corruzione degli apparati giudiziari va affrontato seguendo questi criteri:

• Criterio del tipo di tolleranza : parte della magistratura ha tollerato la corruzione politica durante la prima repubblica ( tolleranza connivente interessata )(Es. giudice Carnevale)

• Criterio del rendimento della magistratura: per la cultura occidentale è inefficiente solo il burocrate, e mai il giudice.

• Criterio della copertura organizzativo – amministrativa del diritto: con questo criterio so analizzano i ritardi della magistratura derivanti dal deficit organizzativo – amministrativo.

Managerismo britannico

KERAUNDREN: egli descrivendo i modelli britannici di politica del pubblico impiego, individuò tre fasi:

• Integrazione tra politici e burocrati (XIX secolo)

• Modernizzazione amministrativa (1900 – 1960)

• Managerismo (1960 – 1994)

Quest'ultima fase è centrata sulla promozione dell'efficienza e dell'efficacia, e sul riferimento al modello privato di organizzazione. In quest'ultima fase si manifesta una spaccatura ambigua: le relazioni tra ministro e funzionari sono state escluse dal managerismo. Abbiamo assistito ad una mancanza di interventi concreti, direzionali dei politici, arroccati a parole sulla politica manageriale, ma indifferenti in pratica alla verifica dei risultati di detta politica. Sostanzialmente il progetto riformatore dominante degli anni '60 – '94 è rimasto allo stadio di concezione, che non ha potuto tradursi nella sua applicazione. Il solo risultato ottenuto è stato quello di ridurre le spese, ma senza migliorare l'efficacia.

"Reform displacement" e leggi "risacca"
L'espressione "reform displacement" indica la situazione italiana caratterizzata da politiche legislative di facciata, contenenti riforme inattuabili anzichè scopi, che servono solo a coprire la classe politica da possibili critiche di immobilità in tema di organizzazione della P.A. Tutto ciò avviene con l'emanazione di leggi risacca : leggi ineffettive per un latente, tacito disimpegno sulla loro applicazione, agevolato dalla genericità delle prescrizioni o dall'assenza di sanzioni in tema di efficienza, efficacia, economicità delle P.A.

Ruolo della direzione politica e alibi legislativo
La burocrazia è il capro espiatorio costante delle valutazioni dei politici e dei mezzi di comunicazione di massa. Il nostro regime si attarda dietro uno schermo esplicativo ed autodifensivo: sarebbe il burocrate e non lui il responsabile della cattiva amministrazione, del fallimento delle politiche amministrative dei governi.

Allo stesso modo, per i politici, si aggiunge un alibi legislativo , che va dal mancato (o tardivo) uso dell'iniziativa legislativa, al ricorso alle leggi manifesto , che scaricano sulla burocrazia le responsabilità del loro insuccesso; leggi che "proverebbero" la positività dell'iniziativa politica.

Il ruolo della direzione politica chiede ai politici di ben governare. Il malgoverno è peggiore della corruzione politica.

La privatizzazione italiana del pubblico impiego
E' una delle riforme degli anni '90, insieme a:

• accesso dei cittadini alla P.A. (legge 241 del 1990),

• autonomia della sfera amministrativa rispetto a quella politica

• controlli

La privatizzazione, in realtà, si presenta come un'operazione nominalistica, per i seguenti motivi:

• Mobilità del personale . Questo è uno degli obiettivi delle privatrizzazione, ma la difficoltà nel realizzarla è sempre stata connessa a protezioni politiche e sindacali, nonché alla mancata trasparenza delle esigenze effettive di personale degli uffici, in altri termini all'ineffettività delle norme vigenti.

• Licenziabilità .In realtà il sistema non ha mai licenziato nessuno non solo per motivi politico-sindacali, ma per la difficolità a dimostrare il reale carico di lavoro degli uffici.

In poche parole , ha costituito un'innovazione di tipo simbolico. Con essa, la calsse di governo tende a recuperare la propria leggittimazione dell'opinione pubblica, persa nelle operazioni fiscali di rientro finanziario.

Leggi bronzee delle politiche amministrative.
Per valutare correttamente la politica amministrativa dei paesi più sviluppati, bisogna tener conto di tre leggi bronzee delle politiche amministrative:

• La prima riflette il susseguirsi delle riforme amministrative senza un'adeguata analisi dei mali della situazione che si vuole superare e senza dimostrazione dell'affidabilità delle riforme e dei loro costi e benefici. La progettazione delle riforme non è razionalizzata nelle sue cause e nelle sue pretese.

• La seconda riguarda l'arbitrarietà dei tagli degli stanziamenti di bilancio per gli apparati pubblici in caso di crisi fiscale dello stato.

• La terza riguarda la minore giustiziabilità dei diritti ed interessi connessi al diritto amministrativo, perciò le prospettive di una riforma risentono di una minore certezza del diritto.

Sul piano nazionale bisogna tener conto di 4 variabili significative per il successo di qualsiasi nuova politica amministrativa:

• Difficoltà dell'affermarsi di una cultura dell'efficienza, efficacia ed economicità degli apparati pubblici

• Costante ineffettività delle crescizioni legislative in tema di efficienza, efficacia, economicità dell'amministrazione.

• Corruzione politico-amministrativa emersa nel 1992 (sommerso tollerato)

• L'Italia, tra i paesi della CEE, è quellocon cui gli apparati pubbliciregistrano il maggior numero di violazioni di norme comunitarie.

CIRCOLI VIZIOSI
Vengono distinti tra:

• BUROCRATICO: incapacità da parte della burocrazia di correggere i propri errori

• POLITICO/LEGISLATIVO: incapacità della direzione politica e del legislativo di correggersi

• POLITICO/AMMINISTRATIVO: situazione alla quale si arriva perché la responsabiltà della sfera amminnistrativa non può essere legata solo ai politici o solo ai burocrati.

Circolo vizioso burocratico + circolo vizioso politico/legislativo = corcolo vizioso amministrativo

CAPRI ESPIATORI E "FREE RIDERS"

CAPRI ESPIATORI: Vedi "ruolo della direzione politica e alibi legislativo"
FREE RIDER: Cittadino che si sottrae ai suoi doveri civici ritenendo che sono sufficienti gli adempimenti degli altri cittadini. Questo fenomeno è causato perlopiù dalla mancanza di controlli.
I CONTROLLI
La mancanza di controlli produce,tra l'altro, il fenomeno dei free riders. La questione dei controlli è alla base della riforma della corte dei conti. IL problema dei controlli è estremamente connesso a quello dell'inefficenza delle P.A. Il controllo interno alla P.A. è stato il grande assente nella scena dei controlli; esso ha la funzione di verificare la convenienza e la profiquità della spesa. Per questo occorrerebbero indispensabili supporti professionali ed operativi. Il dirigente, responsabile per l'efficienza e l'economicità, deve avere uno staff idoneo per effettuare tale controllo.

Il reporting del controllo interno deve essere significativo ed omogeneo, capace di evidenziare il diverso peso delle responsabilità burocratiche, politiche, legislative.

Il controllo sulla gestione della corte dei conti deve essere in qualche modo sanzionatorio, per non lasciare tutto come prima. Rimane da ultima la questione della professionalità dei magistrati della CORTE DEI CONTI. Le leggi 19 / 20 del 1994 esaltano il controllo sulla gestione, cioè il controllo sui risultati, ma questo solo sulla carta. In realtà la professionalità dei magistrati è lontana da una cultura dei risultati (efficienza – efficacia – economicità) poichè ancora è appiattita sui tradizionali controlli di leggittimità.

Indifferenza e interferenza politica
Per indiffrenza dei politici nelle P.A. s'intende la carenza di volgimento al positivo del ruolo del politico. L'idiffernza tende ad essere una pesante inadeguatezza politica a livelli decisionali superiori, sprattutto in temi di corretta iniziativa legislativa. Le cause dell'indifferenza sono la mancanza dell'alternanza di governo (si assiste all'appannarsi della visione politica in assenza di rischio elettorale), l'instabilità governativa , tipica della partitocrazia, il determinismo ambientale (un paese ha il governo che si merita), il giustificazionismo elettorale della prassi tangentizia .

L' interferenza , invece, provoca demotivazione del personale, disordine procedurale e organizzativo, forzatura delle norme, scorrette priorità, danneggia le selezione del personale, svilendone le capacità professionali. L'interferenza è comunque meno grave dell'indifferenza politica: quest'ultima è il vero nodo dell'inefficienza degli apparati burocratici.

Paradosso italiano e rimedi
La situazione italiana si può definire paradosso politico per l'inefficenza e l'inefficacia pubblica, da tutti riconoscuta,ma che per decenni non si è risolta in perdita di leggittimazione da parte della classe di governo.

Cause del paradosso italiano:

• Recente formazione del paese

• Meridionalizzazione della P.A.

• Cultura latino-cattolica (teorizzata da Hegel)

• Bipartitismo imperfetto

Secondo Hegel all'inefficacia ed inefficenza pubblica riconosciuta non è seguita la perdita di leggittimazione della classe di governo.

Rimedi:

• Copertura organizativo-amministrativa delle leggi

• Partecipazione amministrativa (non indifferenza dei politici)

• Controlli di produttività e di gestione

• Più diffusa cultura organizativo-amministrativa, che è la "conditio sina qua non" del successo

Pluralismo verticale
Gurvitch parla di "pluralismo verticale" del diritto positivo a 6 livelli di profondità:

- diritto organizzato stabilito in precedenza
- diritto organizzato flessibile
- Diritto organizzato

3. diritto organizzato intuitivo
-
diritto non organizzato stabilito in precedenza
- diritto non organizzato
- diritto non organizzato flessibile
- diritto non organizzato intuitivo

N.B. Il diritto organizzato ha sempre la tendenza ad organizzarsi.

Critica di Bettini a Gurvitch
Ogni sistema giuridico ha la sua unitarietà ed identità non scomponibili in piani di profondità.

I tipi di leggittimazione secondo i modi di leggittimazione delle autorità delegate alla sua emanazione
La riflessione riguarda i processi in base ai quali emergono i leaders che riescono a far tacere le minoranze e a far rispettare un certo diritto positivo.

WEBER ha delineato tre tipi di leggittimazione fisiologici:

• secondo CARISMA

• secondo TRADIZIONE

• secondo LEGALITA' RAZIONALE

A questi tre modi di leggittimazione, PODGORECKI ne aggiunge altri cinque:

• esposta alla DISTORSIONE TOTALITARIA

• caratterizzato da ASSENZA DI PROSPETTIVE

• fondata su CONNIVENZE DISONESTE

• fondata sull' OPPRESSIONE

• fondata su PRINCIPI DI AVANGUARDIA

CRITICA DI BETTINI :

Rispetto ai tre di Weber, sono solo casi patologici.

Leggi e decreti citati
-
Codice di condotta per i pubblici dipendenti Decreto legisl. 29/1993
- Privatizzazione dle pubblico impiego Decreto legisl. 29/1993
- Controllo sulla gestione Leggi 19 e 20 / 1994

Commento allo schema di Merton
Mezzi Fini
Ritualismo + - (la burocrazia non riesce a raggiungere i propri fini – fanno una figuraccia)
Integrazione + - (optimum)
*Innovazione + - (modernizzazione imperfetta - QUADRILEMMA)
Ribellione + - (variabili)

TRILEMMA E QUADRILEMMA

Il trilemma della crisi del diritto è causato da:

• Indifferenza tra diritto e società

• Disintegrazione del diritto da parte della società

• Disintegrazione della società da parte del diritto

Il quadrilemma della crisi del diritto è causato in più anche dall' enfasi del diritto sui fini,a scapito dei mezzi