Esame per l'abilitazione alla professione legale 2011: tracce e soluzioni

Di Redazione Studenti.

Il 13 dicembre si è svolta la 1° prova con il parere di procedura civile. Oggi tocca a penale, la prova più temuta, e anche stavolta poco dopo l'apertura delle buste sono iniziate a circolare le voci sulle tracce

Se vuoi fare l'avvocato devi prima superare l'esame di abilitazione alla professione forense. E così ogni anno migliaia di praticanti si imbarcano in questa avventura nella speranza di superare la prova e diventare, così, avvocati a tutti gli effetti. Oggi 14 dicembre è la volta della prova di procedura penale.
Chi correggerà il tuo compito? Vai alla tabella degli abbinamenti delle sedi di Corte d'Appello

PENALE
Prima traccia: Sempronio, maresciallo della stazione dei carabinieri del comune di Delta, avvalendosi della propria casella di posta elettronica non certificata,con dominio riferito al proprio ufficio e accesso riservato, mediante

password, invia all’ufficio dell’anagrafe del comune una e-mail, da lui sottoscritta con la quale chiede che gli siano forniti tutti gli elenchi di tutti gli individui di sesso maschile e femminile nati negli anni 1993 e 1994, precisando che tale informazioni sono necessarie per lo svolgimento di un indagine di polizia giudiziaria, indicando il numero di procedimento penale di riferimento della locale procura della repubblica. di tale richiesta viene casualmente a conoscenza il comandante della stazione, il quale intuisce immediatamente, come poi effettivamente si accerterà, che non esiste alcuna indagine che richiede quel genere di accertamento.?Si accerta altresì che Caia, moglie del maresciallo Sempronio è titolare di un’autoscuola, sicchè l’acquisizione dei nominativi dei residenti nel comune che da poco compiuto o si accingono a compiere la maggiore età è finalizzata ad indirizzare mirate proposte pubblicitarie per i corsi di guida. Di tanto il maresciallo Sempronio rende un ampia confessione mediante memoria scritta indirizzata al pubblico ministero. In seguito temendo le conseguenze penali del fatto commesso, Sempronio si rivolge ad un avvocato.?Il candidato, assunte le vesti del legale, analizzato il fatto valuti le fattispecie eventualmente configurabili redigendo motivato.

Seconda traccia: Il 20 gennaio del 2011 Tizio riceve da Caio della merce in conto vendita. I contraenti convengono che tizio debba esporre la merce nel proprio negozio, al fine di venderla ad un prezzo preventivamente determinato, nel termine di 4 mesi. L'accordo negoziale prevede che, alla scadenza stabilita, tizio debba corrispondere a caio il prezzo concordato, ovvero restituire la merce rimasta invenduta. Nel corso dei 4 mesi Tizio e Caio continuano ad intrattenere regolarmente rapporti commerciali, nonché di personale frequentazione sicché, alla scadenza del termine pattuito per la eventuale restituzione della merce rimasta invenduta, caio non domanda nulla in merito alla esecuzione del primitivo contratto, ne' tizio lo rende edotto del fatto che la merce e' rimasta totalmente invenduta. Soltanto agli inizi del mese di luglio, a seguito di una discussione per divergenze di opinione in merito ad altri affari, caio chiede conto della avvenuta esecuzione del contratto, ricevendo da tizio risposte evasive. Alla fine del mese di luglio i rapporti tra i due si rompono definitivamente. Al rientro dalle vacanze estive caio fa un ulteriore tentativo di contattare tizio per la restituzione della merce ovvero del corrispettivo e apprende dalla segretaria di tizio che la merce e' rimasta invenduta. Decide quindi di tutelare le proprie ragioni in sede penale. Il candidato assunte le vesti di legale di caio rediga motivato parere analizzando la fattispecie configurabile nel caso esposto. Soffermandosi in particolare sulle problematiche correlate alla procedibilità dell'azione penale.

PENALE: SOLUZIONE TRACCIA 1
13 DICEMBRE, CIVILE: TRACCIA 1 E SOLUZIONE
13 DICEMBRE, CIVILE: TRACCIA 2 E SOLUZIONE


La fattispecie oggetto di parere, richiama alla nostra attenzione il reato di abuso d'ufficio che incontra puntuale disciplina nell'art. 323 c.p.
La norma punisce con la reclusione da 6 mesi a tre anni, con la possibilità di un aumento di pena nei casi di eccezionale gravità, il pubblico ufficiale o l'incaricato di un pubblico servizio che, nello svolgimento delle proprie funzioni o del proprio servizio ed utilizzando i poteri all'uopo conferitigli, intenzionalmente commetta ovvero ometta di realizzare azioni al fine di procurare a se o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale ovvero per arrecare ad altri un danno ingiusto. Tutto ciò, salvo in casi in cui il fatto non costituisca un più grave reato.
Diremo subito che l'abuso d'ufficio rientra nella categoria dei reati contro la pubblica amministrazione e che si identifica come un "reato proprio" ; per la sua configurabilità, è necessario, infatti, che il soggetto attivo sia un pubblico ufficiale od un incaricato di pubblico servizio.
In altre parole, la condotta sanzionata deve necessariamente identificarsi con l'abuso "funzionale", cioè, come già accennato, con l'esercizio delle potestà e con l'uso di facoltà inerenti ad una funzione pubblica per finalità differenti da quelle per le quali l'esercizio del potere è concesso. Tale abuso, tuttavia, non dovrà limitarsi allo stadio potenziale; non basterà un semplice "abuso della qualità" ma occorrerà, piuttosto, un concreto esercizio delle funzioni o del servizio da parte del soggetto e cioè un abuso "concreto". Il legislatore, nella formulazione dell'art. 323 p.c. , tra l'altro rivisitata con la l. n. 234 del 1997, richiede poi che, per aversi punibilità, l'abuso deve estrinsecarsi nella violazione di norme di legge o di regolamento o dell'obbligo giuridico di astenersi, tipizzando,così, i fatti di abuso, in maniera da garantire la sfera di discrezionalità della Pubblica Amministrazione rispetto ad eventuali ingerenze dei giudici chiamati a pronunciarsi sulla figura.
Nel caso di specie, la condotta del maresciallo Sempronio integra sicuramente il reato di cui all'art. 323 c.p.
Egli, infatti, avvalendosi della propria casella di posta elettronica, sì, non certificata, ma cmq con un dominio riferito al proprio ufficio e accesso riservato a mezzo di una password, invia all'ufficio dell'anagrafe del comune una e-mail, da lui sottoscritta e col pretesto di un'indagine fasulla, chiedendo che gli siano forniti tutti gli elenchi di tutti gli individui di sesso maschile e femminile che si accingono a compiere la maggiore età al fine di trasmetterli a sua moglie Caia, la quale, in quanto titolare di un'autoscuola, potrà cosi agevolmente realizzare mirate proposte pubblicitarie per i corsi di guida. Nel suo agire si configurano tutti gli elementi dell'abuso d'ufficio quali appunto la qualifica di pubblico ufficiale, l'uso del potere per il perseguimento di un fine di natura squisitamente privata laddove invece avrebbe dovuto rispettarsi l'obbligo di astensione ed il potenziale accrescimento della situazione giuridica soggettiva a favore della moglie Caia, nel interesse l'atto è stato posto in essere. Tali deduzioni trovano riscontro, tra l'altro, nella giurisprudenza della Suprema Corte la quale, con la sentenza n.20094 del 2011, si era,pronunciata su di un caso analogo, propendendo per la configurazione del reato di abuso di ufficio in luogo del peculato. La corte ha argomentato la posizione assunta sostenendo che, per aversi il peculato, la condotta posta in essere avrebbe dovuto consistere nell'appropriazione di danaro o altra cosa mobile altrui in possesso o nella disponibilità del responsabile per ragioni del suo ufficio con la conseguenza che la violazione dei doveri di ufficio avrebbe costituito esclusivamente la modalità della condotta. Nel caso concreto, invece, era ravvisabile una diversa situazione, tutta sussumibile nella figura criminosa dell' abuso di ufficio, in quanto si riscontrava un abuso funzionale finalizzato, mediante attività di rilevanza giuridica o comportamenti materiali, a procurare un vantaggio ad un congiunto. Ulteriore conforto è dato dalla sent. N. 43302 del 2009, la quale identifica il vantaggio patrimoniale atto a configurare l'abuso d'ufficio non solo in tutte quelle azioni che si sostanzino nel conseguimento materiale di beni o vantaggi, ma anche quando semplicemente l'abuso realizzi un accrescimento della situazione giuridica soggettiva a favore di colui nel cui interesse l'azione è stata realizzata.
Tenendo tuttavia conto del fatto che l'abuso d'ufficio è una fattispecie criminosa di evento e che nel caso concreto Sempronio sembra non aver portato a termine la sua azione delittuosa, pare giusto sostenere che egli risponderà del reato predetto solo intermini di tentativo, attenuato, tra l'altro, dalla circostanza del suo "pentimento" a mezzo della memoria scritta resa al Pubblico Ministero.


TRACCIA 1
L'agenzia immobiliare Beta, aveva ricevuto da Mevia un mandato per la vendita di un immobile di sua proprietà. L'incarico era stato conferito in forma scritta con validità di un anno.
Alla scadenza, non avendo l'agenzia immobiliare reperito un acquirente per detto immobile, Mevia aveva revocato per iscritto il mandato.
Mevia concludeva successivamente la vendita del suo bene, a mezzo dell' intervento di altra agenzia immobiliare, la Delta, alla quale la vendita era stata segnalata dalla agenzia Beta.
Il candidato assunta la veste di difensore della agenzia Beta, rediga motivato parere esponendo le problematiche sottese alla fattispecie in parola, in particolare l'eventuale riconoscimento parziale della provvigione.


1 TRACCIA: SOLUZIONE

Analisi della questione
La questione in esame riguarda la problematica inerente l'insorgenza del diritto alla provvigione del mediatore.
A tale proposito, innanzitutto, l'art. 1754 c.c. stabilisce che «è mediatore colui che mette in relazione due o più parti per la conclusione di un affare, senza essere legato ad alcuna di esse da rapporti di collaborazione, di dipendenza o di rappresentanza». Il successivo art. 1755 c.c., poi, indica quali due presupposti del sorgere del diritto alla mediazione: la conclusione dell'affare ed il fatto che essa sia avvenuta per effetto dell'intervento del mediatore.
Dal primo punto di vista si deve ritenere che l'affare debba tradursi in un rapporto giuridicamente vincolante per le parti, le quali dovranno essere abilitate ad agire per l'adempimento dei patti stipulati o in difetto per il risarcimento dei danni (da questo punto di vista anche la conclusione di un contratto preliminare fa sorgere il diritto alla provvigione) Dal secondo punto di vista è sufficiente che la conclusione dell'affare possa ricollegarsi all'opera svolta dal mediatore per l'avvicinamento dei contraenti purché tale attività costituisca il risultato utile della condotta posta in essere dal mediatore stesso.
In ogni caso il contratto deve essere eseguito ed interpretato seconda buona fede secondo il disposto degli artt. 1366 e 1375 c.c. L'obbligo di buona fede oggettiva o correttezza costituisce un autonomo dovere giuridico espressione di un generale principio di solidarietà sociale.

Norme da considerare nella redazione del parere
Art. 1366 c.c. Interpretazione di buona fede
Art. 1375 c.c. Esempio di buona fede
Art. 1754 c.c. Mediatore
Art. 1755 c.c Provvigione

Giurisprudenza

Cass. civ., 21-5-2010, n. 12527
In tema di contratto di mediazione, l'affare - da intendersi nel senso di qualsiasi operazione economica generatrice di un rapporto obbligatorio - deve ritenersi concluso, per effetto della « messa in relazione» da parte del mediatore, quando si costituisca un vincolo giuridico che abiliti ciascuna delle parti ad agire per l'esecuzione specifica del negozio o per il risarcimento del danno; ne consegue che, ai fini del riconoscimento al mediatore del diritto alla provvigione, è sufficiente che la sua attività costituisca l'antecedente necessario per pervenire, anche attraverso fasi e atti strumentali, alla conclusione dell'affare, rimanendo irrilevante che le parti originarie sostituiscano altri a sé nell'operazione conclusiva, ovvero una parte sia receduta dal preliminare.
(Nella specie, la S.C. ha, perciò, accolto il ricorso del mediatore e cassato con rinvio la sentenza impugnata, che aveva negato il diritto del ricorrente alla percezione della provvigione malgrado avesse messo in relazione le parti per la stipula del preliminare, non potendosi ritenere ostativi in proposito né il successivo recesso di una delle parti originarie né la circostanza che l'affare fosse stato poi definitivamente concluso con altro soggetto).
Cass. civ., 5-3-009, n. 5348
L'obbligo di buona fede oggettiva o correttezza costituisce un autonomo dovere giuridico, espressione di un generale principio di solidarietà sociale, che, nell'ambito contrattuale, implica un obbligo di reciproca lealtà di condotta che deve presiedere sia all'esecuzione del contratto che alla sua formazione ed interpretazione, accompagnandolo, in definitiva, in ogni sua fase.
Affinché sorga il diritto del mediatore alla provvigione è sufficiente che la conclusione dell'affare possa ricollegarsi all'opera dello stesso svolta per l'avvicinamento dei contraenti, purché, però, tale attività costituisca il risultato utile della condotta posta in essere dal mediatore stesso e, poi, valorizzata dalle parti, senza che abbia rilievo in proposito, quando il conferimento dell'incarico sia avvenuto con patto di esclusiva per un determi nato periodo di tempo, la circostanza che l'opera prestata dal mediatore sia stata ultimata in modo idoneo ed efficiente alla conclusione dell'affare successivamente alla scadenza del termine previsto, poiché la stipula di detto patto non è indicativa anche della volontà del preponente di rifiutare l'attività del mediatore profusa oltre il termine medesimo.

Conclusioni
Alla luce delle norme esaminate e della loro applicazione giurisprudenziale si deve ritenere che la stipula del preliminare integri la conclusione di un affare ai sensi dell'art. 1755, comma 1, c.c e che la previsione della durata dell'incarico di mediazione non sia indicativa della volontà del preponente di rifiutare l'attività del mediatore dopo la scadenza del termine. Pertanto
se, come nel caso di specie, l'affare si è concluso grazie all'intervento del mediatore, sorge il diritto di questi alla provvigione anche se il contratto viene stipulato oltre la scadenza

VAI AL FORUM AVVOCATI >>
VAI ALLA TRACCIA 2


TRACCIA 2
Caio, che abita in un condominio, viene richiesto, dalla ditta Gamma che fornisce il combustibile utilizzato nell'impianto di riscaldamento condominiale centralizzato, del pagamento dell'intera fornitura di gasolio.
Il candidato, assunta la veste di legale di Caio, rediga parere, illustrando gli istituti sottesi e le problematiche sottese alla fattispecie, soffermandosi sulla solidarietà fra condomini delle obbligazioni contratte dal condominio.

Riguardo la risoluzione di questa traccia, il dubbio più grande è stato se considerare sia la sentenza del 2008 che quella del 2011; sul web la maggior parte concordano nel solo impiego della sentenza del 2008.

TRACCIA 2: Soluzione

La Suprema Corte parte dal principio più che consolidato (sia in dottrina che in giurisprudenza) che il condominio è un ente di gestione sfornito di personalità giuridica distinta da quella dei condomini Pertanto ad esso va applicata la normativa che tutela i consumatori, ritenendo che: "al contratto concluso con il professionista dall'amministratore del condominio, ente di gestione sfornito di personalità giuridica distinta da quella dei suoi partecipanti, si applicano gli artt. 1469 bis c.c. e seguenti (atteso che l'amministratore agisce quale mandatario con rappresentanza dei vari condomini, i quali devono essere considerati consumatori, in quanto persone fisiche operanti per scopi estranei ad attività imprenditoriale o professionale)
Partendo da tali principi la Suprema Corte nel 2008 è approdata all'applicazione del principio di parziarietà dell'obbligazione condominiale.
L'amministratore, pertanto, vincola i singoli condomini nei limiti delle sue attribuzioni e del mandato conferitogli in ragione delle quote: le obbligazioni e la susseguente responsabilità dei condomini sono governate dal criterio della parziarietà.
Ai singoli, quindi, si imputano, in proporzione alle rispettive quote, le obbligazioni assunte nell'interesse del condominio, in relazione alle spese per la conservazione e per il godimento delle cose comuni dell'edificio, per la prestazione dei servizi nell'interesse comune e per le innovazioni deliberate dalla maggioranza.
Il contratto, stipulato dall'amministratore rappresentante, in nome e nell'interesse dei condomini rappresentati e nei limiti delle facoltà conferitegli, produce direttamente effetti nei confronti dei rappresentati.
La disciplina da applicare, dunque, è la stessa che si utilizza in tema di ripartizione dei debiti ereditari tra gli eredi ex artt. 745 e 1295 c.c., ossia la natura parziaria e non solidale dell'obbligazione: ciascun condomino risponde nei limiti della propria quota millesimale dei debiti contratti per conto e nell'interesse del condominio.
onestà intellettuale ci mpone comunque di considerare il non trascurabile fatto che finora l'orientamento maggioritario della giurisprudenza era invece proiettato sulla natura solidale della responsabilità dei singoli partecipanti per le obbligazioni assunte dal condominio verso i terzi, avuto riguardo al principio generale stabilito dall'art. 1294 c.c. per l'ipotesi in cui più soggetti siano obbligati per la medesima prestazione (quindi il creditore poteva escutere indifferentemente un condomino qualsiasi, fatto salvo il diritto di rivalsa da parte del condomino escusso nei confronti degli altri condomini.
Principio questo, non derogato dall'art. 1123c.c., che si limita a ripartire gli oneri all'interno del condominio (Cass. Civ.Sez. II, 30 luglio 2004, n. 14593; Cass. Civ. Sez. II, 31 agosto 2005, n. 17563).
Tuttavia, già per un indirizzo più risalente e decisamente minoritario, la responsabilità dei condomini era sorretta dal criterio dalla parziarietà: (Cass.Civ. Sez. II, 27 settembre 1996, n.8530).
Le Sezione Unite, invece, con la sentenza del 2008, al fine di determinare i principi di diritto, che regolano le obbligazioni contrattuali unitarie, le quali vincolano la pluralità di soggetti passivi (alias i condomini) prendono lo spunto dal fondamento della solidarietà, ha così' definbitivamente statuito:1) la solidarietà passiva deve scatirire dalla contestuale presenza di diversi requisiti, in difetto dei quali - e di una precisa disposizione di legge - il criterio non si applica, (non essendo sufficiente la comunanza del debito tra la pluralità dei debitori e l'identica causa dell'obbligazione);
2) Qui nessuna specifica disposizione contempla la solidarietà tra i condomini; 3) inoltre essendo il condominio un "ente di gestione" sfornito di personalità giuridica l'amministratore rappresenta immediatamente i singoli partecipanti, nei limiti del mandato conferito secondo le quote di ciascuno.
L'art. 1294 c.c. stabilisce, poi, che: "i condebitori sono tenuti in solido, se dalla legge o dal titolo non risulta diversamente".
Stando, quindi, all'interpretazione più accreditata, le obbligazioni solidali, indivisibili e parziarie raffigurano le risposte dell'ordinamento ai problemi derivanti dalla presenza di più debitori (o creditori), dalla unicità della causa dell'obbligazione (eadem causa obbligandi) e dalla unicità della prestazione (eadem res debita).
È pur vero che la solidarietà raffigura un principio riguardante i condebitori in genere, ma il principio generale è valido laddove, in concreto, sussistono tutti i presupposti previsti dalla legge(come visto) per la attuazione congiunta del con debito (Sicuramente, quando la prestazione comune a ciascuno dei debitori è indivisibile). Se invece l'obbligazione è divisibile salvo che dalla legge (espressamente)sia considerata solidale, il principio della solidarietà (passiva) va contemperato con quello della divisibilità stabilito dall'art. 1314 c.c., secondo cui se più sono i debitori ed è la stessa la causa dell'obbligazione, ciascuno dei debitori non è tenuto a pagare il debito che per la sua parte. Più in generale, laddove si riscontra lo stesso vincolo tra l'obbligazione e la quota e nella struttura dell'obbligazione, originata dalla medesima causa per una pluralità di obbligati, non sussiste il carattere della indivisibilità della prestazione, è ragionevole affermare che prevalga la struttura parziaria del vincolo a meno che la solidarietà non venga espressamente affermata.

(Fonte mininterno.net)